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Abogados Laboral Mar del Plata Despidos Indemnizaciones Trabajo en Negro
ESTUDIO JURIDICO TRASSENS 0223-4751085/ 0223-155458788 CONSULTAS POR MAIL A: trassens.doc@hotmail.com SANTIAGO DEL ESTERO 2151 CON CITA PREVIA SOLAMENTE

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19 de Agosto, 2013 · ABOGADOS LABORAL MAR DEL PLATA

ABOGADOS MAR DEL PLATA ESTUDIO JURIDICO TRASSENS 155458788 Fallo sobre las propinas de los empleados gastronómicos

LEY APLICABLE
Artículo 113: Cuando el trabajador, con motivo del trabajo que preste, tuviese oportunidad de obtener beneficios o ganancias, los ingresos en concepto de propinas o recompensas serán considerados formando parte de la remuneración, si revistieran el carácter de habituales y no estuviesen prohibidas.


El DR. DANIEL E. STORTINI dijo:
I.- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de esta alzada a propósito de los agravios que contra la sentencia de fs. 492/501 interpusieron: el actor a fs. 507/514 y la demandada a fs. 517/522, ambas con las respectivas réplicas de fs. 527/530 y fs. 524/525. Apela asimismo la perito contadora a fs. 502 por considerar exiguos los honorarios regulados.
II.- La sentencia de grado que consideró injustificado el despido directo dispuesto al trabajador motiva los agravios de la demandada por cuanto según refiere se omitió considerar el "abandono de tareas" también invocado en la comunicación rescisoria.
La conclusión a la que se arribó en la anterior instancia, en el sentido que el despido dispuesto al trabajador fue incausado, se refirió a la causal invocada en relación a la autoría del actor respecto de las inscripciones encontradas en el baño de hombres. Sin embargo, se omitió considerar que también se le imputó abandonar su puesto de trabajo para ducharse (ver fs. 200) (art. 243 LCT). 
Sobre el punto se advierte que frente a la imputación que se le efectuó, el accionante alegó que si en alguna oportunidad procedió a tomar duchas durante sus jornadas laborales, lo hizo durante el horario de descanso o almuerzo no infringiendo reglamento alguno (ver fs. 197). 
En ese contexto, el único testigo que declaró sobre el punto fue González quien dijo que encontrándose de servicio, el actor desapareció de la plaza comenzó a buscarlo porque lo reclamaban de las mesas y lo encontró en el vestuario bañándose. Pero admitió el declarante que no recordaba la fecha en que sucedió lo relatado ni el horario (ver declaración de fs. 438/441). Esta única declaración no resulta convictiva para tener por acreditado el imputado incumplimiento porque, sumado al hecho de que no fue corroborada por ningún otro elemento de juicio, no puede soslayarse que el resto de la testifical fue conteste en el sentido que no les estaba prohibido a los empleados ducharse durante los horarios de descanso. A ello cabe agregar que también afirmaron los testigos que el horario del actor podía ser corrido o cortado y la demandada no demostró que el hecho en cuestión haya ocurrido durante la jornada laboral. Repárese en que el único testigo presencial (González) declaró no recordar ni la fecha ni el horario en que habría ocurrido el suceso (arts. 377 y 386 del CPCCN).
Por lo demás, considero que aún en el mejor de los supuestos para la apelante, no puede perderse de vista la antigüedad del trabajador en el empleo (5 años) y la ausencia de antecedentes disciplinarios, por lo que previo a proceder a la desvinculación del trabajador pudo adoptar otro tipo de medidas correctivas en ejercicio de facultades disciplinarias (arts. 10 LCT y art. 386 cit.). 
En lo atinente a la autoría de las inscripciones halladas en el vestuario de hombres atribuidas al accionante, cabe destacar que la apelante no rebate del modo que exige el art. 116 de la L.O. los fundamentos expuestos por el magistrado "a quo" para descartarla. Nótese que le restó eficacia probatoria tanto a la pericia caligráfica realizada en forma particular, como a la que se produjo en autos y ningún argumento dedujo la recurrente que persuada en el sentido que el análisis y valoración efectuados fue incorrecto. 
Adiciona a lo dicho que ningún testigo declaró haber visto al accionante realizar las inscripciones, ni acreditada la contemporaneidad de las mismas con la fecha del despido y menos aún, con la oportunidad en que se lo encontró duchándose, definen sin más ilegitimidad de la medida rescisoria dispuesta (art. 242 y cctes. de la L.C.T.).
La misma suerte adversa correrá el agravio relativo a la condena al pago de la indemnización del art. 2º de la Ley 25323 porque la facultad conferida por la norma al juez, apunta a aquellos supuestos en que hayan mediado causas suficientemente objetivas que justifiquen la conducta del empleador pues la intención del legislador al introducir el aumento resarcitorio ha sido precisamente la de evitar que el empresario omita dar cumplimiento a la obligación de resarcir el acto extintivo del contrato sin la presencia de un motivo válido, obligando de tal modo al trabajador a iniciar una tramitación administrativa o una acción judicial en procura del cobro de las indemnizaciones legales emergentes del despido arbitrario.
Desde tal óptica de enfoque en el caso bajo análisis no resulta prudencial eximir o reducir el monto del concepto en la medida en que no acreditó la demandada un proceder que confiera sustento a su pretensión. Obsérvese en que ante la falta de pago de las indemnizaciones derivadas del despido el actor se vio compelido a iniciar este pleito en procura de su percepción.
Los agravios relacionados con la imposición de las costas serán tratados al final del voto conjuntamente con la queja deducida al respecto por el accionante.
III.- Corresponde entonces analizar el memorial recursivo del actor relacionado con el rechazo de las horas extras y sobre la cuestión se anticipa que los agravios incoados serán desechados porque la testifical de Rodríguez y de Gómez en modo alguno permite tener por acreditado el reclamo (arts. 90 de la L.O. y 386 del CPCCN).
En efecto, el primero de ellos sólo refiere que los empleados tenían un turno de guardia que les pagaban como extra y que ello acontecía cada 3 meses o menos; Gómez por su parte nada refiere al respecto ni con relación al horario cumplido por Ibañez.
A ello corresponde agregar que del escrito de inicio no se desprende con exactitud la cantidad de horas reclamadas porque en el cuerpo del escrito se mencionan 6 horas extras trabajadas diariamente y en la liquidación sólo se requiere el pago de 2 horas extras. Si se tiene presente además la falta de prueba que acredite haber trabajado más allá de las horas extras abonadas por la empleadora -según surge de los recibos de sueldo acompañados a la causa- no cabe sino confirmar el rechazo de la pretensión. 
Será admitida en cambio la protesta por el rechazo de las "propinas".
La prueba testifical colectada en la causa fue conteste en el sentido que las sumas que los comensales dejaban en las mesas a modo de "propinas" eran distribuidas por los encargados al final de cada semana según un puntaje correspondiente a cada mozo (ver González y Madeiros propuestos por la demandada; y Rodríguez y Gómez propuestos por el actor).
La propina consiste en el pago espontáneo realizado por un tercero al trabajador como muestra de satisfacción por la prestación del servicio brindado y sólo puede considerarse, de conformidad con los términos de la propia ley, como parte de la remuneración del dependiente cuando revistan el carácter de "habitualidad" y siempre que no esté prohibida su recepción (art. 113 L.C.T.).
En este caso concreto, si bien el convenio colectivo 389/04 que regula la actividad gastronómica desarrollada por la demandada, en su art. 11.11 prohíbe la percepción de propinas, no puede soslayarse que como quedara dicho a través de la testifical colectada, los encargados del local eran los que, lejos de impedir su percepción, la fomentaban, administraban y distribuían entre los mozos y los maitres. Por ende, es válido considerar que en el sub examine la propina se convirtió en una ventaja salarial extra que la empresa redistribuía entre sus empleados como consecuencia de la prestación laborativa (art. 103 L.C.T.) como así también, que fue la propia empleadora la que con su proceder desplazó la normativa convencional, lo cual conlleva indefectiblemente a la aplicabilidad del dispositivo del art. 113 de la L.C.T.
En ese contexto, al tener en cuenta lo informado al respecto por los testigos reseñados en cuanto al importe aproximado que percibían semanalmente (entre $ 800 y $ 1.000), la magnitud del establecimiento, cantidad de comensales y ubicación del lugar, propicio fijarla en la suma de $ 1.000 mensuales (art. 56 de la L.C.T) que deberán adicionarse a la remuneración mensual de $ 3.542,39 fijada en grado y que llega sin cuestionamiento a esta alzada.
En consecuencia, corresponde efectuar una nuevo cálculo de los importes diferidos a condena sobre la base de la suma de $ 4.542,39: Así el actor resultará acreedor a los siguientes conceptos e importes: Indemnización por antigüedad $ 22.712; Indemnización sustitutiva del preaviso más sac $ 4.921; Integración mes del despido más sac $ 4.921; Indemnización art. 2 Ley 25323 $ 16.277; Indemnización art. 10 LNE $ 3.750. TOTAL ADEUDADO $ 52.581. Dicha suma llevará los intereses del modo y plazo previstos en grado (art. 622 del Código Civil).
IV.- No obstante el nuevo resultado del pleito (art. 279 del CPCCN) sugiero mantener lo decidido en la anterior instancia en materia de costas e imponerlas a la demandada vencida en lo principal, con excepción de los honorarios correspondientes a la perito calígrafa designada en autos que serán soportados por su orden (art. 68 del CPCCN). 
Por vía del citado art. 279 cabe dejar sin efecto las regulaciones de honorarios y fijarlas en el 16% para la representación letrada del actor; en el 12 % para la demandada y en el 7 % y 6,5 % respectivamente a favor de las perito contadora y calígrafa, todos a calcular sobre el monto definitivo de condena con inclusión de los intereses (arts. 3º y 12 del Decreto ley 16638/57; art. 38 L.O. y cctes. ley arancelaria).
V.- Por todo lo expuesto, de prosperar mi voto correspondería: l) Confirmar el fallo apelado en lo principal que decide y ha sido materia de recursos y agravios. 2) Modificarlo y elevar el monto diferido a condena en la suma de $ 52.581 (PESOS CINCUENTA Y DOS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y UNO) que llevará los intereses en la forma y plazo establecidos en grado. 3) Costas de ambas instancias a cargo de la demandada vencida en lo principal con excepción de los honorarios correspondientes a la perito calígrafa que serán soportados por su orden (art. 68 del CPCCN). 4) Dejar sin efecto las regulaciones de honorarios y fijarlas en el 16 % para la representación letrada del actor; en el 12 % para la demandada y en el 7 % y 6,5 % respectivamente a favor de las perito contadora y calígrafa a calcular sobre el monto definitivo de condena con inclusión de los intereses. 5) Por los trabajos en esta alzada regular los honorarios de los firmantes de los memoriales de fs. 507/514 y de fs. 517/522 en el 25 % de lo que les corresponda percibir por los trabajos cumplidos en la etapa anterior (art. 14, ley arancelaria).
El DR. GREGORIO CORACH dijo:
Por compartir los fundamentos del voto que antecede, adhiero al mismo.
El DR. ENRIQUE R. BRANDOLINO no vota (art. 125 L.O.)
Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: l) Confirmar el fallo apelado en lo principal que decide y ha sido materia de recursos y agravios. 2) Modificarlo y elevar el monto diferido a condena en la suma de $ 52.581 (PESOS CINCUENTA Y DOS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y UNO) que llevará los intereses en la forma y plazo establecidos en grado. 3) Costas de ambas instancias a cargo de la demandada vencida en lo principal con excepción de los honorarios correspondientes a la perito calígrafa que serán soportados por su orden (art. 68 del CPCCN). 4) Dejar sin efecto las regulaciones de honorarios y fijarlas en el 16 % para la representación letrada del actor; en el 12 % para la demandada y en el 7 % y 6,5 % respectivamente a favor de las perito contadora y calígrafa a calcular sobre el monto definitivo de condena con inclusión de los intereses. 5) Por los trabajos en esta alzada regular los honorarios de los firmantes de los memoriales de fs. 507/514 y de fs. 517/522 en el 25 % de lo que les corresponda percibir por los trabajos cumplidos en la etapa anterior. Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.
publicado por paulatrassens a las 14:25 · Sin comentarios  ·  Recomendar
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